О новых тенденциях и изменениях в сфере банкротного производства и современных особенностях взаимодействия российского бизнеса с контрагентами "Интерфаксу" рассказал партнер коллегии адвокатов "Регионсервис", руководитель практики "Реструктуризация и банкротство" Павел Кирсанов.
- Павел Михайлович, после начала СВО в делах о банкротстве наметилось несколько новых тенденций. В частности, отечественные кредиторы начали предпринимать попытки исключать из реестра требований задолженность представителей недружественных стран. Нашла ли продолжение эта инициатива?
- Тенденция по исключению из реестра кредиторов требований компаний из недружественных стран имела место в самом начале СВО и продлилась около полугода.
Отправной точкой стало "дело Свинки Пеппы", когда британская Entertainment One UK Ltd. (правообладатель мультсериала "Свинка Пеппа") обратилась с иском к индивидуальному предпринимателю Ивану Кожевникову, который использовал без разрешения образы из мультсериала. Иск был подан в феврале 2022 года, а уже в марте Арбитражный суд Кировской области отказал истцу, обосновав свое решение тем, что последний является лицом из недружественного государства.
Хотя речь и шла о защите интеллектуальных прав, постепенно практика перекочевала и в банкротное производство. Кредиторы и арбитражные управляющие стали обращаться в суд с заявлениями. Посыл был понятен: давайте исключим, нам больше достанется. Суды, что называется, смотрели друг на друга и ждали, кто какие решения примет. Имели место случаи, когда шла речь об исключении требований юрлиц, которые являлись иностранными формально, а фактически были подконтрольны российским бизнесменам. Между тем, уже в июне апелляционный суд отменил решение по "делу Свинки Пеппы" и постепенно прекратились попытки применения этого довода.
В практике "Регионсервиса" был аналогичный спор. Так, в деле о банкротстве одного из кузбасских угледобывающих предприятий мы представляли интересы швейцарской компании-кредитора. В марте 2022 года конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением об исключении из реестра "швейцарских" требований (превышали 120 млн рублей), чтобы "не допустить распределения активов российских организаций в пользу недружественных стран, оказывающих санкционное давление на РФ". Судья отказалась исключать требования только на том основании, что кредитор зарегистрирован в стране, которая является недружественной. Считаю такое положение дел правильным и нормальным, основания для исключения должны иметь только правовую основу.
В настоящее время я не могу констатировать какой-то очевидной предвзятости российских судов. Банкротные и корпоративные споры с участием компаний из недружественных стран идут в соответствии с теми же законодательными нормами, в соответствии с которыми принимаются решения для российских участников.
Единственное, остались сложности технического характера: например, как перечислить кредитору из недружественной страны его задолженность? Сейчас Верховный суд как раз рассмотрел спор на похожую тему, это не банкротное производство, но на банкротную практику оно тоже может повлиять. Суть состоит в том, что к судебному приставу обратилось лицо из недружественного государства с просьбой перечислить его представителю на территории РФ денежные средства (небольшая сумма – порядка 20 тыс. рублей). Пристав отказался это делать, поскольку закон об исполнительном производстве предусматривает, что взыскатель должен указать в заявлении реквизиты своего банковского счета (а не представителя). Три судебных инстанции признали действия пристава незаконными, однако Верховный суд отменил эти решения и указал, что перечисление средств судебными приставами-исполнителями может осуществляться только на счет взыскателя, открытого в российской кредитной организации.
Данный порядок, безусловно, создаст трудности для иностранных лиц, поскольку даже представители ЦБ в интервью признавали, что на сегодняшний день открыть в РФ расчетный счет и для дружественного иностранного юрлица очень непросто.
От "Свинки Пеппы" до "ящика Пандоры"
- Недавно Верховный Суд РФ высказался о допустимости введения российскими судами процедуры банкротства в отношении иностранных юрлиц, которые "имеют тесную связь" с Россией. В частности, если здесь ведут бизнес их бенефициары, находится имущество, в РФ совершается значительное количество сделок. По вашему мнению, насколько активно российские кредиторы будут пользоваться этой опцией, насколько она перспективна с точки зрения возврата долгов?
- Эта практика стала перспективна еще до определения Верховного Суда. В определенной степени ее "предвосхитило" дело украинки Кузнецовой, которую Арбитражный суд Ямало-Ненецкого округа в 2016 году признал банкротом. В числе доводов, на основе которых принималось судебное решение, – наличие у ответчицы бизнеса в России, периодическое проживание на территории РФ, задолженность перед российскими кредиторами. Важно отметить, что в этом деле сама должник настаивала на тесной связи с Россией и необходимости введения процедуры именно в РФ. Это дело стало важной вехой в развитии практики банкротства иностранных лиц в РФ.
В мае 2022 года российский суд впервые признал банкротом иностранную компанию – коллекторскую фирму Pandora consulting LC, зарегистрированную на острове Невис в Карибском море. Бенефициаром компании являлся российский гражданин. Поэтому впоследствии аналогичные дела стали называть "ящиком Пандоры".
После начала СВО востребованность процедур по банкротству иностранных компаний в российских судах серьезно выросла. На мой взгляд, Верховный Суд достаточно неплохо упорядочил критерии "привязки" иностранных ответчиков к России. При этом важно, что в определении отсутствует указание на то, что перечень этих критериев является закрытым. Это предоставляет суду, рассматривающему спор, определенную свободу при принятии решения.
Вместе с тем, признание несостоятельными иностранных компаний в юрисдикции РФ целесообразно только при наличии на территории России имущества, которое может быть включено в конкурсную массу.
- В текущих условиях продолжают ли российские юрлица для защиты своих прав использовать западные юрисдикции? Насколько сейчас это доступно? Насколько сложно добиться исполнения российского акта в недружественной юрисдикции? Как в России сейчас исполняются решения судов этой юрисдикции?
- Основными сложностями доступа к международным арбитражным учреждениям являются оплата разбирательства и поиск представителей в иностранном суде.
При этом стоит разделять арбитражи в недружественных странах, в том числе, в странах Европы, и "нейтральные" арбитражи – например, в Гонконге, Дубае, странах СНГ. С "недружественными" арбитражами все непросто. Здесь будет очень сложно оплатить пошлину за разбирательство. Отдельным вопросом станет поиск представителя. И, если ранее выбор представителей был очень широк, то в 2022 году в некоторых странах стало очень трудно найти хотя бы одного юриста, который согласится представлять интересы российского лица.
Естественным последствием дефицита представителей на рынке является значительный рост стоимости услуг смельчака, который согласился на работу с российской компанией. Затем нужно выбрать арбитра, и здесь также есть свои нюансы.
И допустим, что все получилось, судебное решение на руках. Дальше встает вопрос его исполнения на территории РФ, а этот квест не был простым и раньше.
Фактически сейчас исполнить решение "недружественного" суда на территории РФ можно только при условии соблюдения принципа взаимности. Например, если ты приходишь исполнять решение американского или австрийского суда, то должен иметь доказательства исполнения этими странами российских решений – это и есть принцип взаимности. При этом очень важно, чтобы данный принцип был соблюден в период после февраля 2022 года, в противном случае шансы реализации решения невелики. В отечественной практике уже есть примеры, когда наши суды из-за отсутствия доказательств исполнения российских решений на территории иностранного государства отказываются признавать решения судов этих государств.
Что касается исполнения решений российских судов на территории других стран, то в дружественных юрисдикциях все осталось без изменений, но по-прежнему непросто. У коллегии адвокатов "Регионсервис" есть небольшой кейс на эту тему. Около 7 лет назад к нам обратился представитель российского юрлица, которому китайская компания недопоставила технику. Мы получили судебное решение в российском суде и пытались его исполнить на территории Китая, бились с этим года три. В результате нам все же удалось привести в исполнение судебный акт российского суда, однако сделать это получилось только после отмены решения китайского суда об отказе в признании. Также в этом кейсе мы столкнулись с проблемой надлежащего уведомления ответчика, поскольку китайская компания оказалась зарегистрирована в далекой деревеньке, добраться до которой можно было только по реке на лодке.
В случае, если речь идет об исполнении решения российского суда в "недружественной" юрисдикции, особенно радоваться победе, наверное, не стоит, исполнить решение можно будет только за счет имущества иностранного лица, расположенного на территории РФ, о чем я уже ранее говорил. При этом, если речь идет о банкротстве, судьи рекомендуют одновременно с заявлением о признании должника несостоятельным подавать и заявление о введении обеспечительных мер в виде ареста имущества, чтобы иностранные ответчики, что называется, "не сбежали". В частности, это прозвучало на одной из юридических конференций, в которой я принимал участие. Суды на первых порах, как правило, идут навстречу российским истцам и удовлетворяют ходатайства о введении обеспечительных мер. Дальнейшее обоснование введения банкротной процедуры и включения имущества в конкурсную массу – это уже забота российских заявителей.
Открытость бизнес-процессов осталась в прошлом
- В рамках антисанкционных мер бизнес стремится закрывать информацию о структуре компании, реальных бенефициарах, финансовых показателях. Как сказывается на судебных процессах эта тенденция?
- Тот уровень открытости, который был, давал максимальный простор для адвокатско-юридических расследований, чуть ли не детективных. Юристы приходили в суды буквально с огромными ватманами, на которых изображали схемы взаимосвязей и взаимовлияния.
Я бы не сказал, что сейчас закрыта вся информация, следы так или иначе остаются. Да, в настоящее время, чтобы определить актуальный состав совета директоров, недостаточно просто открыть сайт компании. Также не раскрывается состав совета за предыдущие 10 лет, хотя еще какое-то время назад эти данные запросто можно было найти в материалах некоторых компаний. Если раньше для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности еще на стадии написания заявления можно было со стопроцентной уверенностью установить всех ответчиков, то сейчас, если у тебя есть какие-то зацепки, нужно делать запросы, идти к арбитражному управляющему или заявлять в суде ходатайства об истребовании той или иной информации. На все это нужно больше времени, продолжительность рассмотрения дела затягивается, но не могу сказать, что появились какие-то неразрешимые задачи. Безусловно, стало сложнее, но ненамного, даже не на 50% сложнее.
- По вашему мнению, российский бизнес еще вернется к открытости в какой-то перспективе, или это маловероятно?
- Я думаю, что за время закрытости появится определенный лобби-клуб, которому эта ситуация понравится. У меня есть сомнения, что, получив весь тот опыт, который сейчас получаем, мы опять настолько откроемся миру.
- Не секрет, что уведомления о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве кредиторы нередко используют в качестве рычага давления на должников. Чтобы не доводить до суда, обычно должник оперативно гасит долг. Недавно для снижения нагрузки на судебную систему были увеличены пороги долга для банкротства юрлиц с 300 тыс. рублей до 2 млн рублей. Как Вы оцениваете это решение, какие плюсы и минусы в нем видите? Может быть, стоило, наоборот, еще сильнее повышать порог для инициирования дела о несостоятельности, поскольку наличие долга в 2 млн рублей не всегда показатель финансовой неустойчивости компании? По Вашему мнению, вызовет ли увеличение порога долга рост просроченной задолженности?
- Увеличение порога долга до 2 млн рублей я однозначно поддерживаю. Думаю, какой-то процент заявлений оно отсечет, что уже неплохо.
Отрицательная оценка этого нововведения базируется, как правило, на том, что малому бизнесу и работникам компаний теперь будет сложно использовать заявление о банкротстве как меру давления и взыскания. Однако статистика показывает, что по заявлению работников возбуждается мизерное количество дел о банкротстве. Среднестатистическому сотруднику (если он не топ-менеджер) не так просто было накопить сумму задолженности даже в 300 тыс. рублей, чтобы иметь основания для обращения в суд и признания своего работодателя банкротом.
Что касается банкротных заявлений как меры давления и ускорения взыскания задолженности для МСП, я считаю, что нельзя один инструмент подменять другим. У нас имеется институт исполнительного производства, который должен отвечать за взыскание денежных средств. А к институту банкротства нужно прибегать в тех случаях, когда у юрлица уже не остается никакой возможности заплатить долг.
Я сейчас не имею в виду ничего плохого относительно службы ФССП, понимаю, что количество исполнительных производств безумное, и нагрузка очень большая, но если эта служба не справляется со своими задачами, то стоит, наверное, поднимать вопрос об обеспечении госфункций, а не о том, что нововведение о повышении порога сводит к нулю инструмент взыскания.
Стоило ли повышать порог до более значительной суммы, чем 2 млн рублей? С точки зрения сегодняшних реалий – наверное, да. При этом очевидно, что злоупотребления будут и при пороге в 2 млн рублей в том сегменте бизнеса, для которого 1,9 млн рублей – значительная сумма. Однозначно какая-то часть контрагентов будет наращивать долг до 1,9 млн рублей и всячески задерживать их возврат, чтобы подольше попользоваться чужими денежными средствами.
- Также в последнее время стали популярными иски об оспаривании сделок по приватизации компаний. По Вашему мнению, формируется ли в связи с этим какая-то новая судебная практика?
- Совершенно очевидно, что практика формируется, причем катастрофическими, угрожающими темпами. Пугает, прежде всего, что количество этих дел растет в геометрической прогрессии. Кроме того, настораживает скорость их рассмотрения. Зачастую с гораздо более простыми спорами суды мучаются по два-три года, проходят по три круга кассации и апелляции, а здесь от момента подачи заявления до судебного решения – буквально несколько месяцев.
Вместе с тем, судебная практика, которая формируется при рассмотрении исков об оспаривании приватизации компаний, понемногу начинает "расползаться" и на другие категории споров, в частности, банкротные. "Регионсервис" не так давно консультировал сторону ответчика, участвующую в подобном споре. Суть его следующая: есть предприятие-банкрот, в его капитале нет госструктур, но предусмотрена вероятность размещения на его мощностях гособоронзаказа. На торгах имущество этого предприятия приобретает покупатель (также не подконтролен госструктурам), обладающий на момент покупки имущества лицензией, которая позволяет выполнить гособоронзаказ. В дальнейшем суд устанавливает нарушения при получении лицензии, итоги торгов оспаривает Минпромторг РФ, и в результате суд решает все имущество передать государству. О возврате покупной цены даже речи не идет. То есть фактически последствием недействительности сделки между двумя частными компаниями становится переход оспариваемого имущества в доход государства.
И это при том, что компания-должник "жива", не ликвидирована. Покупатель тоже на месте, никуда не делся. Да, безусловно, он повел себя недобросовестно, фактически взял на себя обязательства, которые не смог бы выполнить. На сегодняшний день дело прошло две инстанции, решение осталось в силе. Отсутствие реституции (возврат сторонами, заключившими сделку, всего полученного ими по сделке в случае признания ее недействительной – ИФ) никак не обосновано.
В этом контексте вселяет осторожный оптимизм февральское определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ, согласно которому, применяя положения ст. 169 ГК РФ (недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности), суды должны указать закон, на основании которого имущество, полученное по ничтожной сделке, вместо предусмотренной ст. 167 ГК РФ двусторонней реституции может быть обращено в доход государства.
- Правительство РФ предлагает расширить перечень налоговых обязательств, которые уплачиваются в первоочередном порядке в банкротстве - перед требованиями реестровых кредиторов. В частности, на рассмотрении в Госдуме находится законопроект, предусматривающий приоритетную уплату налога на прибыль при реализации с торгов предметов залога. Как вы оцениваете эту инициативу, какие видите последствия?
- Хотя никаких решений еще не принято, ФНС в банкротных производствах систематически настаивает на том, чтобы передвинуть налоговые платежи выше в реестре текущих платежей и сделать их более приоритетными, направляет соответствующие требования арбитражным управляющим, и суды зачастую встают на сторону ФНС.
На практике результатом нововведения станет, в том числе, рост стоимости кредитования – у банков, которые сейчас кредитуют бизнес под залог активов и, как правило, являются залогодержателями, снизится объем средств, которые они получают за счет продажи активов в случае банкротства. Соответственно, эти неполученные денежные средства будут включены в стоимость кредита, что, в свою очередь, может повлечь и снижение инвестиционной активности. При таком раскладе оценивать эту меру положительно вряд ли возможно.
Порядок привлечения к субсидиарной ответственности нуждается в корректировке
- Согласно статистическим данным, на протяжении десятков лет объем удовлетворения требований кредиторов не превышает 5%. Как можно прокомментировать этот факт? Какие, по вашему мнению, нужны нововведения для изменения этой ситуации?
- На протяжении всех этих лет не утихают дискуссии по поводу определения основной причины столь низкого процента удовлетворения требований кредиторов. Кто-то винит дорогих юристов или жадных и неквалифицированных арбитражных управляющих, кто-то – банки и их залоги, кто-то судей, которые долго рассматривают дела, кто-то – несовершенство законодательства.
С 2021 года идет обсуждение значительных изменений в закон о банкротстве. Обсуждается, в том числе, блок, касающийся усовершенствования действующего механизма торгов, который, по мнению многих специалистов, является неэффективным и препятствует увеличению доли удовлетворенных требований. Однако, на мой взгляд, вряд ли стоит ожидать, что внедрение этих нововведений приведет к кратному росту показателя.
Я убежден, что реальная первопричина лежит гораздо глубже правовых норм в процедурах банкротства. Когда предприятие с уставным капиталом в 10 тыс. рублей выигрывает тендер, а потом закредитовывается на 15 млрд рублей, чтобы его отработать, то это, наверное, ненормальная ситуация. Но, как мы знаем, такие сюжеты встречаются, и достаточно часто. И какое-то количество контрагентов идут на взаимодействие с такими победителями тендеров. С одной стороны, у нас вроде бы появилась определенная культура проверки контрагента, и она развивается, а с другой стороны – если ты будешь слишком много и часто "проверять", то банально не выживешь. На практике далеко не каждый контрагент готов предоставить потенциальному партнеру бизнес-план на 3-6-9 лет только на том основании, что партнер намерен заключить с ним контракт на пару лет. Кроме того, зачастую плана на столь долгий период и нет, горизонт планирования составляет примерно три месяца.
Думаю, это вопрос даже не настройки взаимоотношений между контрагентами, а правил игры между всеми участниками рынка.
- Логично ли из Ваших слов сделать вывод, что российский бизнес находится где-то в самом начале пути по настройке взаимоотношений?
- Думаю, да, в самом начале. А порой кажется, что мы даже и не выходили на эту дорогу.
Например, в контексте банкротных производств лично у меня большое беспокойство вызывает практика привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (КДЛ), поскольку, во-первых, она не исключает привлечения фактически невиновных людей и, во-вторых, зачастую эта ответственность несоразмерна. Условно говоря, механизм позволяет привлечь хоть водителя руководителя к ответственности в сумме 75 млрд рублей, и он потом до конца своих дней будет сидеть с этим долгом. Разумеется, когда условный "водитель" соглашается (зачастую не осознавая, на что он идет) стать номиналом (фиктивным контролирующим лицом), он должен понести за свои действия ответственность, но разве кому-то полегчает от того, что лицо, не заработавшее за всю свою жизнь и сотой доли процента от размера возложенной на него ответственности, обяжут выплатить миллиарды рублей? При этом соглашусь, что львиная часть ответчиков привлекается обоснованно, но это не значит, что можно закрыть глаза на "издержки".
Кроме того, считаю, действующий порядок привлечения КДЛ к ответственности фактически сужает круг квалифицированных руководителей. К примеру, специалист занимает пост топ-менеджера. Соответственно, он становится потенциальным КДЛ-ом, поскольку нельзя исключать, что та компания, в которой он получил пост, в какой-то перспективе не обанкротится. Условно за пять лет он заработает 1 млрд рублей, а при банкротстве на него могут повесить 15 млрд рублей, или 50 млрд рублей, или 75 млрд рубле. Ну и зачем ему это? В результате получается, что какая-то часть топ-менеджеров уже привлекалась к ответственности и больше руководящие посты занимать не может, другая часть посмотрела на все это, решила, что оно того не стоит, и просто не пойдет руководить.
Зачастую при привлечении КДЛ-ов к ответственности суды не принимают во внимание, наступило ли банкротство в результате недостаточной компетентности ответчика или из-за умышленного причинения вреда. Но так же нельзя! Да, я может быть немножко некомпетентен, да, я где-то ошибся, не доработал, не доглядел, но я не имел плана украсть, нанести ущерб, довести до банкротства, это не было моей целью.
Действующий механизм привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности в юридическом сообществе является предметом дискуссий, и я абсолютно согласен с теми коллегами, которые настаивают на уходе от порочной практики привлечения всех КДЛ-ов к субсидиарной ответственности в полном объеме. Грубо говоря, если я недобросовестно использовал 100 рублей, то пусть я и буду должен 100 рублей, а не 15 млрд рублей.
При этом соглашусь, что очень непросто обосновать, в какой доле чьи действия стали причиной получения убытка, особенно когда вся цепочка событий видна ретроспективно. В моей практике, кстати, был такой кейс, когда один из кредиторов пытался обвинить предприятие, его главу и банк в сговоре. Так, кредитор нашел интервью финансового аналитика этого банка, в котором аналитик прогнозировал рост курса рубля через 4 месяца. Прогноз оказался верным, курс на самом деле вырос. Кредитор пришел в суд и заявил, что стороны сговорились. Зная о предстоящем резком росте курса, они конвертировали долларовый кредит в рублевый, что впоследствии и стало одной из причин его банкротства. Суд тогда отказал в удовлетворении этого заявления, но сама по себе ситуация отлично иллюстрирует тот факт, что задним числом предпринимательский риск может быть квалифицирован как преднамеренное причинение ущерба. Между тем, любой руководитель всегда рискует, его именно для этого и нанимают. И в определенном смысле действующий порядок привлечения КДЛ-ов к субсидиарной ответственности вступает в противоречие с работающим во всем мире принципом business judgement rule – принципом делового решения или принципом неприкосновенности, согласно которому должностные лица корпорации защищены от несения личной ответственности до тех пор, пока действуют добросовестно и с должной осторожностью.
Считаю, что фактически привлечение КДЛ-ов к субсидиарной ответственности на начальных этапах развития этой практики подменило в тот момент неработающий механизм по привлечению топ-менеджеров к уголовной ответственности. С той лишь разницей, что при уголовной ответственности специалист, после того как понес наказание, сохраняет право заниматься предпринимательской деятельностью, а после привлечения к субсидиарной ответственности ты как предприниматель мертв и скорее всего будешь отдавать долг до конца своей жизни.
- Учитывая, что вашему юридическому опыту более 20 лет, охарактеризуйте самые крупные инициативы властей в части мер по недопущению банкротства предприятий. По вашему мнению, в нынешних условиях появилась ли потребность в новом комплексе таких мер?
- За исключением двух мораториев на банкротство (ковидного и санкционного), которые вводились в последние годы, других государственных мер по недопущению банкротства в новой истории России не было. Введение мораториев я оцениваю как положительные и своевременные инициативы, в определенном смысле уникальные. Многие компании эти меры поддержки реально спасли.
Вместе с тем, конечно же, были злоупотребления, когда мерами защиты пользовались те, кто в ней реально не нуждался, формировалась цепочка задолженности, и под удар попадали другие компании, которые не могли воспользоваться банкротным мораторием. Аналогично имели место и ситуации, когда воспользоваться этой мерой поддержки не получалось у тех, кому она реально была адресована. В том числе у "Регионсервиса" были такие кейсы. Например, такая ситуация: компания входит в состав угледобывающего холдинга (в отношении угледобывающих предприятий действовал мораторий), но ее ОКВЭД не включен в соответствующий "мораторный" перечень, при этом на ее работе "завязана" чуть ли не вся работа холдинга – она ведет отгрузку. Получается, с точки зрения правовых норм конкретно эта компания не имеет права на поддержку и может заблокировать работу целого холдинга, который правом на эту поддержку обладает. Приходилось направлять письма во все министерства и инстанции, обосновывать включение в "мораторной" перечень конкретной отдельно взятой компании.
Что касается нового комплекса мер… Наверное, я сейчас в какой-то степени повторюсь, но, считаю, дело в не в мерах, а в общей ситуации. Давайте мы хотя бы 10 лет проживем без какого-нибудь жесткого экономического кризиса, пандемий и других экстраординарных событий и посмотрим, как это работает. Потому что в ситуации, когда один кризис сменяет другой, государства на всех не хватит, просто физически невозможно все это предусмотреть и для каждого случая придумать меры
